【高质量发展调研行】传统产业的新发展

当时原初意图（ originalintent）这个术语意指对宪法性契约而言具有最高权力的那些团体的‘意图（the‘in-tentions, of the sovereign parties），这一点在宪法的语言中显而易见，而且通过解释的结构性方法（structural methods of interpretation）也能够洞悉到这一点。

目前我国流域管理的法律法规的废改立确属必要，但是，立法本身并不是我们的目标，我们的目标是流域环境的改善和可持续发展的实现，如果流域立法不痛不痒、不着实际、不生实效，则纯属理发资源的浪费，甚至可能对流域管理起着阻碍作用。如上述的新《水法》第12条规定确立了流域管理与区域管理相结合的管理体制，并确立了流域管理机构的法律地位，这也是我国迄今对流域管理法律地位规定的最明确，对流域管理机构的职责规定的最集中、最清楚的一部法律。

此前的《淮河流域水污染防治暂行条例》已经打破了按行政区域管理模式，但是该条例不是一个综合性管理条例。除此之外，我国领域管理立法还有以下缺点：（一）立法层次不高，位阶偏低。虽然《水污染防治法》第26条规定：国家确定的重要江河、湖泊流域的水资源保护工作机构负责监测其所在流域的省界水体的水环境质量状况，并将监测结果及时报国务院环境保护主管部门和国务院水行政主管部门。曾祥华（1966-），男，河南商城人，江南大学法学院教授，法学博士，主要从事宪法学与行政法学、食品安全法学研究。当墨累-达令河流域管理局准备好流域规划的草案后，该管理局还应当准备一份简单的英文摘要，其中应当包括作为流域规划基础的科学知识和社会经济分析的大纲。

只有承认个人利益、团体利益、地方利益甚至部门利益，建立畅通的利益表达渠道，才能协调各方的利益，达成妥协即利益平衡，才能建立长效机制。在出台《黄河法》、《长江法》等专门流域立法还有困难的情况下，先制定一部流域管理基本法也比较现实。他提倡一种较严格的实践，即误解的发生是一个自然而然的过程，理解在每一点上都必须被自觉地追求，解释学不应只是在理解举棋不定的地方才开始发挥作用，而是在试图理解一个言说这一活动之初就必须即刻投入工作。

6（P23，P29）由此可见，如果对原旨主义在解释学学说史中进行重构的话，那么它确实在思维方式上反映或共享着早期方法论诠释学的基本看法。Ronald Dworkin, Comment, in Antonin Scalia, A Matter ofInterpretation, Princeton University Press, 1997，pp. 116-27; Ronald Dworkin, The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve, Fordham Law Review 65（1997），pp.1252-62; Keith E. Whittington, Dworkin'sOriginalism：The Role of Intentions in Constitutional Interpretation, The Review of Politics 2（2000），pp. 197-229; Ronald Dworkin, Originalism and Fidelity, in Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, pp. 117-139.[3] hermeneutics、 interpretation、 explanation与understanding等等语词的理解与翻译很复杂而且没有定论，要根据具体的语境来确定它们的含义。如果这些理解方式是正确的，它们就不仅颠覆了原旨主义权威之最强有力的主张，而且更否定了原旨主义存在的任何可能。第二，总结惠廷顿原旨主义论证的认识论基础，即反历史诠释学。

基于上述考虑，除这个简短的导论外，本文在论证结构的安排上分为三个部分：第一，在解释学的视野中重构原旨主义诸问题，主要论述其作者中心论的立场及证成。现代意图主义与早期解释理论的关系纯粹是修辞上的（rhetorical）。

10（P379）对文本的理解并不是要确立如惠廷顿所言的非此即彼的单方含义，而是在作者与读者之间发现共同意义。原旨主义首先是一种解释理论，它的目的就是使解释与制宪者的原初意图相一致，这反映了一种真理符合论意义上的方法论的哲学解释学。但在原旨主义的著作中，interpretation显然是在explanation的意义上使用的，比如惠廷顿就区分了interpretation和construction，他认为，前者是发现文本含义的过程，不是创造性的。语词表达着固定的观念，其含义不能脱离它们所代表的观念，因此它们是稳定的。

以此为基础，宪法条款的准确含义应当参照当时人们的共同理解，这也就是宪法的原初含义。参见[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第3页。在此，伽达默尔用了自身置入（Sichversetzen）这个概念，理解一种传统无疑需要一种历史视域。读者并不完全依赖解释传统，文本-解释习惯－读者之间的相互作用提供了获得文本原意的方法。

H. Jefferson Powell, The Original Understanding of Original Intent, Harvard Law Review 5（1985），p. 896, note 54.[14] James H. Hutson的研究表明，麦迪逊在7月份的每一次会议平均只记录了2740个单词，会议持续5个小时，平均每个会议只有548个单词，而每个小时大概会说8400个单词，麦迪逊的记录只占到7%。因此，许多论者认为，法学因有一个独断的目的而应脱离理解理论。

批判私人语言的关键在于，私人语言无法进入日常语言游戏（language - game）。首先，惠廷顿认为，宪法词句的含义可能随实践而改变，但宪法的含义不会变。

他必须承认以后所发生的情况变化，并因而必须重新规定法律的规范作用。理解是为了寻找真理，而真理总是关乎我们的，因此在伽达默尔看来，本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。这一派的观点不仅要把历史（费城制宪的原初理解）视为确立宪法含义的一个规范性指引，而且还主张对这一解释策略的历史的担保。1（P3）综合这两位学者的概括可以看出，宪法条文的原初含义指的是当时的人们在批准宪法时对宪法规定的共同理解。交流的前提是作者与读者要有某种共同性，否则无法交流。进入专题： 诠释学 原旨主义 。

引用请以正式发表为准。解释者的准则就在于对这一含义的发现。

不受限制的司法裁量，也将是难以接受的。其次，即使具备前面这个条件，由于制宪者的兴趣及时代变迁，其意图依然难以确定。

按照他的描述，这种理解的特点是假定理解的发生是一个自然而然的过程，其目的消极言之就是：避免误解，他把这种理解概括为一种较松散的实践。9（P372-373）于是，鲍威尔认为，在普通法中，法律文件作者的‘意图与文件自身的‘意图完全是一回事。

7（P95）因此，视域融合应当放弃。它并不指涉制宪者或其他任何人的个人意图（personal in-tentions）。二者之间存在着交叉，即原旨主义除了以制宪者意图作为原意以外，还可能以宪法文本的原初含义作为原意。第二，惠廷顿所反掉的是本体论（存在论）意义上的诠释学，意图要确立方法论诠释学的合理性。

我认为海德格尔对人类此在的时间性分析已经令人信服地表明：理解不属于主体的行为方式，而是此在本身的存在方式。误解才是常态，有误解的地方才有理解，于是普遍的解释学和解释学的方法论就有了存在的必要，误解不产生，一个人就不会察觉到不经方法的理解与依据方法的理解之间的任何区别。

[2]因为，尽管本体论的解释也存在相对主义的困境，但是它的某些理论主张以及对其不足之处的认识论反思为宪法解释（诠释）[3]引入政治合法性（政治道德）的考量提供了坚实的基础，而非纯粹的政治说教。正如洪汉鼎所总结的，如果那样，我们将丧失时间距离的益处。

在学术界一个得到普遍接受的看法是，制宪者的解释意图（the interpretive intention of the Constitution, s framers）构成了这样一种期望，即未来的宪法解释者要采纳制宪者的意图，宪法应当根据这一点而得到解释。当时存在的只是文学、艺术等特殊领域的解释活动，于是问题的关键就变成特殊的解释学之中是否存在以及是否需要普遍的方法，这背后包含了施莱尔马赫对理解的根本认识，这个认识可以说是一个革命性的转变。

8（P948）（2）方法论上的困难。在英语中，意图（ intention and intent）源自拉丁词intentio,在中世纪的用法中，它既指个人的主观目的，又指一个外在观察者视之为个人行动之目的的东西。如果宪法语词产生了新的含义，而超出了人们的事先预知，则这种新含义就未得到合法机构的批准。在施莱尔马赫之前，人们的认识是，理解是常态，误解是例外。

7（P70）因此，他必须采取一种坚定的反诠释学立场。在哲学上，interpretation与伽达默尔意义上的hermeneutics的意思接近，一般意指阐释或诠释，带有比较强的主观建构的含义，比如德沃金的constructive interpretation现在通常被翻译成建构性诠释。

[8] 施莱尔马赫的论述转引自金惠敏：《论施莱尔马赫解释学的现代之维》，《文学评论》2001年第6期。（一）反历史诠释论：惠廷顿的核心论证理据综合原旨主义论者的辩护理由，我把这些论者对原旨主义的证立分为外部证立与内部证立两个方面，前者包括诉诸宪法权威、政治考量、法治、权力分立的政治体制以及一个被广为接受的理由—民主。

施莱尔马赫不同于以往的哲学家，他提出的问题是，一般的理解意味着什么？这个问题的提出标志着哲学解释学的萌芽，解释学开始在哲学的意义上探讨一般的解释原则，走向以方法论为标志的普遍的解释学。[10]在我看来，他对原旨主义的更为重要的辩护是在反驳历史诠释学的过程中间接体现出来的，或者说是以一种否定的方式来体现出来的。